守约方应当提供相关证据材料证明利润表中营业收入和营业成本情况。守约方可以根据案情特点、证据材料情况和合理性等因素决定计算利润率的时间段。
3.损失期间
收入损失与损失延续期间关系大致可以分为两种情形:
(1)收入减少但已恢复
此种情形是指 守约方营业收入在经过一定期间损失后恢复到正常水平。守约方就该损失期间产生损失向违约方求偿(图一)。
图一:收入减少但已恢复
本文将该损失期间所产生损失统称为“实际损失”,包括为履约而已经发生或支付的相关费用成本以及利润损失。相关费用成本因违约方违约而成为沉没成本。甲公司按原计划本应在此阶段完成生产和销售工作从而实现利润,但因违约方违约而使得利润损失已实际发生,所以本文将此损失期间的利润损失归类为实际损失而非预期利益损失。
(2) 收入减少且仍持续之中
此种情形是指守约方营业收入在一定期间内处于持续损失状态且未能恢复正常水平。守约方就该损失期间产生损失向违约方求偿(见图二)。
图二:收入减少且仍持续之中
利润损失包括起诉前已实际发生的利润损失和起诉之后持续的利润损失。按本文分类方法,前者属于实际损失,后者属于预期利益损失。
区分上述两种损失期间意义在于:在第(1)种情形下,损失期间已结束,守约方就损失期间实际损失主张赔偿;在第(2)种情形下,损失期间还在持续,守约方除了主张实际损失赔偿外,还应考虑起诉之后阶段可能产生的预期利益损失之求偿可能性。
(三)商业损失举证要点
商业损失举证需重点关注举证责任分配、数据和证据统一,以及财务会计资料。
1.举证责任分配
守约方举证责任包括损失和违约金合理之主张,后者视违约方是否抗辩或法院要求而定。
损失包括实际损失和可得利益损失。守约方应举证其实际损失。 关于可得利益损失,根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(简称《指导意见》),人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。
对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。遗憾的是,《指导意见》并未指出“可得利益损失”和“可以预见的损失”之间差别。
违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任。
违约方对于违约金约定过高主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应证据。
虽然《指导意见》不属于司法解释的范畴,但它是最高人民法院在可得利益损失举证责任方面的明确态度和意见,应当予以重视。
2.数据需有证据支撑
数据必须有证据支撑是基于民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证明责任分配规则。守约方利用数据计算损失,应当提供相应证据以佐证数据及计算。
收集、整理和处理数据以及相关调查取证有时候工作量巨大,需要律师耐心、细致、专业和勤勉,并且与委托方各部门和人员通力合作才能圆满完成。
3.重视财务会计资料
举证收入和利润金额千头万绪,比较可行办法是先从财务会计资料入手,因为财务会计资料是企业经营活动的记录,先行审核财务会计报告有时会对律师调查取证起到提纲挈领和事半功倍的作用。
制作财务报表依次按照①会计凭证→② 会计账簿→③财务会计报告→④审计报告的步骤完成,后项是基于前项之基础上完成。律师调查取证则按照上述相反方向即①审计报告→②财务会计报告→③会计账簿→④会计凭证的顺序审核。
会计凭证分为原始凭证和记账凭证。原始凭证是企业发生经济业务时取得的第一手凭据,包括从企业外部获得凭证和企业自制凭证。从企业外部获得的原始凭证包括发票、税单、银行付款凭证、罚单、票据、货物明细清单、结算单、确认单、对账单、甚至合同等。原始凭证包含了律师所需要证明数据、计算及诉请的原始证据和直接证据,律师应当重点审核,其它资料可根据需要进行审核。
三、案例分析
以下以商业买卖合同违约损失案件为例从法务会计角度进行简要分析说明。
(一)基本案情
2013年10月,位于上海市的甲公司和乙公司订立供货合同, 约定2014年乙公司每月向甲公司供应柚木原木2,000立方米,单价每立方米人民币10,000元。甲将此作为原材料制作成家具销售给客户。合同约定若乙公司迟延交付货物,每日延迟违约金按照货物价值1%计算。
乙公司在2014年1月和2月按约履行后,未能履行3月至12月的供货合同义务。由于当时市场柚木紧缺,甲公司无法从市场上购买该数量原材料进行生产。甲公司在对乙公司多次催告无果后解除了双方合同关系,并起诉至当地法院要求乙公司赔偿。问:甲公司可依法向乙公司索赔哪些损失和多少损失?
(二)商业损失计算
甲公司希望从以下几方面向乙公司主张索赔:1.违约金;2.利润损失;3.相关成本和费用的增加;4.甲公司因无法完成生产供货而应向客户支付违约金;5.商誉损失。
1.违约金
约定违约金之主张系法定权利,甲公司按书面约定计算出违约金总额并向乙公司主张。但是本案约定违约金每日按百分之一计算,显然属于过高。除非甲公司因乙公司违约造成损失与违约金金额相当,并且该损失金额不超过乙公司在订立合同时能预见到或者应当预见到的因其违约可能造成的损失,否则法院将根据法律规定降低违约金。
根据上海高院规定,甲公司必须举证因乙公司违约遭受的损失,否则法院将根据公平原则和诚实信用原则,在综合考量乙公司恶意程度、甲乙公司缔约地位强弱等因素的基础上,参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
为方便计算起见,本案迟延违约金按月计算。经过调整每月迟延违约金为不超过百分之一点八七(银行贷款年利率5.6%÷12×4)。甲公司按调整后违约金比例计算如下(见表一):
表一:迟延违约金
除有特殊情形,否则甲方向乙公司主张支付违约金金额不超过20,570,000元。
2.实际损失:利润损失、相关成本及费用增加
在本案中,实际损失包括在乙公司违约期间给甲公司造成的利润损失以及甲公司因乙公司违约而产生的成本和费用。
(1)利润损失
甲公司先行计算收入损失和利润率并据此计算得出利润损失。利润损失是甲公司因乙公司违约遭受的主要损失。
(a)利润率计算
甲公司利润表中营业收入是销售柚木家具收入,无销售其他商品收入、提供劳务收入或让渡资产使用权收入。 根据甲公司2013年度利润表(见表二),计算2012年度和2013年度两年平均利润率:
2012年度利润率= (67,870,000.00-52,056,290.00)÷67,870,000.00=23.3%
2013年度利润率= (74,300,000.00-54,461,900.00)÷74,300,000.00=26.7%
2012年度和2013年度两年平均利润率=(26.7%+23.3%)÷2=25%